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Affaire Michael Flynn: la Cour d'appel se demande si le juge Sullivan devrait être disqualifié

L'ancien conseiller à la sécurité nationale Michael Flynn quitte le tribunal de district américain à Washington, le 1er décembre 2017. (Jonathan Ernst / Reuters)

Les juges du Circuit D.C. semblent troublés par le degré de partialité du juge Sullivan dans l’affaire Flynn.

Maybe Le juge Luttig avait raison depuis le début.

J'avais les doutes auxquels vous vous attendiez à la fin du mois de mai, lorsque je n'étais pas d'accord avec J. Michael Luttig, l'éminent érudit et ancien juge de la cour d'appel fédérale, concernant la façon dont la Cour d'appel du circuit de D.C. devrait traiter l'affaire Flynn.

À l’époque, le panel de trois juges de ce tribunal n’avait pas encore entendu les plaidoiries sur la requête de mandamus de Michael Flynn – c’est-à-dire la demande de Flynn visant à ce que le panel constate que le juge de district fédéral Emmet Sullivan agissait de manière illégale. Sullivan avait non seulement échoué à faire droit à la requête du ministère de la Justice de rejeter l’affaire pénale contre Flynn; il avait nommé un ancien juge fédéral (le manifestement anti-Trump John Gleeson) pour faire valoir l'argument abandonné par le DOJ – à savoir, que Flynn devrait procéder à la détermination de la peine parce qu'il avait plaidé coupable à une accusation de fausses déclarations, renonçant à son droit de contester le cas plus loin en échange de l'accord du gouvernement de ne pas déposer d'autres charges. Fondamentalement, Flynn demandait à la cour d'appel d'ordonner au juge Sullivan de rejeter l'affaire.

Dans un Washington Post Op-ed, Luttig a soutenu qu '"il y a de nombreux motifs dans les actions que le tribunal de district a déjà prises pour que la cour d'appel ordonne que la motion de rejet du gouvernement soit entendue par un juge différent, et elle devrait l'ordonner."

Il est intéressant de revenir sur ce bilan à la lumière d'une ordonnance rendue par le Circuit D.C. mercredi. Le Circuit a ordonné que les participants au différend sur les actions du juge Sullivan, y compris le juge Sullivan lui-même, doivent aborder la question de savoir si Sullivan devrait se récuser ou être disqualifié par le circuit. Les arguments dans l'affaire seront entendus ce mardi 11 août prochain, dans un rare en banc examen par le circuit complet (c'est-à-dire tous les juges actifs qui n'ont pas obtenu le statut de senior, moins un qui s'est récusé, ce sera donc un panel de dix juges).

Revenons un instant en arrière.

En mai, j’étais en désaccord avec Luttig parce que je pensais que la question la plus importante était le préjudice à Flynn, et non le préjudice que la partialité apparente de Sullivan causait à l’intégrité du tribunal. À l'époque, le Circuit D.C. avait donné à Sullivan dix jours pour répondre à la pétition de Flynn sur le mandamus. J'ai soutenu que, plutôt que de réattribuer l'affaire à un autre juge, le Circuit devrait donner à Sullivan une chance de s'expliquer. S'il n’était pas en mesure de le faire à la satisfaction du Circuit, j’ai proposé que le Circuit lui ordonne alors de classer l’affaire.

Après que Luttig et moi, parmi d'autres commentateurs, avons pesé sur ce que la cour d'appel devrait faire, un panel de trois juges a entendu l'argumentation. Le panel a fait droit à la requête en mandamus de Flynn et a ordonné à Sullivan de rejeter l’affaire. La majorité 2-1 a estimé que, avec d’éventuelles exceptions qui ne s’appliquent pas dans le cas de Flynn, le pouvoir discrétionnaire du ministère de la Justice de mettre fin à une poursuite n’était pas contrôlable. Une opinion dissidente a rétorqué que le mandamus, qui est un recours extraordinaire défavorisé par les tribunaux en l'absence d'anarchie judiciaire vraiment flagrante, était prématuré – c'est-à-dire que Sullivan devrait être autorisé à tenir une audience et, s'il décidait de ne pas accorder le rejet, Flynn pourrait alors faire appel. Ce serait la voie normale de révision en appel dans une affaire criminelle.

Après que le panel a statué pour Flynn, le juge Sullivan a demandé au Circuit de répéter l'affaire en banc. La pétition de Sullivan était remarquable parce que il n'est pas partie à l'affaire. Les seules parties à une poursuite pénale sont le gouvernement et l'accusé. Le juge est l'arbitre et non le plaideur. Le tribunal n'est pas censé avoir un intérêt dans le résultat. Il est inconvenant pour un juge d'agir comme s'il s'était investi dans le résultat d'une affaire comme une partie. Cela suggère fortement une perte de perspective judiciaire.

Néanmoins, le Circuit D.C. a accueilli la requête du juge Sullivan. Il a annulé la décision du comité et a accepté un examen judiciaire complet.

À première vue, cela semblait être une catastrophe pour Flynn. Après tout, la Cour plénière est fortement biaisée par les démocrates: sept des dix juges qui entendront l'affaire ont été nommés par des présidents démocrates. Il n'y a que quatre nominations républicaines et, comme indiqué ci-dessus, un (nommé par le président Trump) s'est récusé. Dans les temps modernes, il y a suffisamment de décisions judiciaires politisées de façon flagrante pour que les gens puissent être pardonnés de supposer que la partisanerie l'emporte toujours sur la loi. En effet, dans la décision du comité de trois juges, les deux juges majoritaires qui ont statué en faveur de Flynn étaient des personnes nommées par les républicains, tandis que le dissident était une personne des démocrates.

Néanmoins, le litige sur le mandamus dans l’affaire Flynn n’est pas une question politique brute. Quiconque écoutait la plaidoirie pouvait dire à quel point les juges semblaient réticents à délivrer un mandat de mandamus contre le juge Sullivan, même s'ils étaient convaincus qu'il avait tort sur la loi. En outre, le principal précédent du Circuit, États-Unis c.Fokker Services B.V. (2016), qui indique clairement que la requête de licenciement du ministère de la Justice doit être accueillie, a été rédigée par le juge en chef de circuit Sri Srinivasan. Il est souvent présenté comme un candidat potentiel à la Cour suprême dans une future administration démocrate. Pour lui, l'affaire est donc un piège: s'éloigner de son propre raisonnement Fokker serait un mauvais regard, alors que statuer en faveur de Flynn serait très impopulaire parmi les démocrates. De plus, nous devons noter que l’un quelconque des juges du Circuit aurait pu demander en banc examen par le tribunal plénier. Aucun n'a fait. L'affaire est entendue parce que Sullivan lui-même a insisté sur la question.

Les complications présentées par le différend sur le mandamus étaient évidentes dans l’ordonnance initiale du Circuit prévoyant la répétition. en banc, qui a ajouté une directive intrigante: «Les parties devraient être prêtes à se demander s’il n’y a pas« d’autres moyens adéquats pour obtenir le soulagement »souhaité» (citant la décision de la Cour suprême de 2004 dans Cheney contre U.S. District Court). J’interprète cette affirmation quelque peu cryptique pour indiquer que, bien que les juges du Circuit aient accepté de reconsidérer la décision du panel parce que les tribunaux sont généralement hostiles au mandamus, cela ne signifie guère que les juges approuvent le cirque que Sullivan a fait de la procédure Flynn.

Les juges semblaient signaler qu’ils savaient que l’affaire devait être classée, mais ils préféreraient ne pas critiquer un juge de district de longue date s’il existe un moyen d’éviter de le faire. Peut-être pourraient-ils nier le bref, mais formuler le refus d’une manière qui rappelle au juge Sullivan qu’un tribunal ne doit ni assumer le rôle du procureur ni enquêter sur le processus décisionnel de l’exécutif dans une affaire que la Constitution laisse au pouvoir discrétionnaire de l’exécutif.

C’est ce qui fait que l’ordre ultérieur de mercredi concernant le en banc procéder si intéressant. Le Circuit charge l'avocat de Flynn, le ministère de la Justice et le juge Sullivan d'examiner l'effet du statut de disqualification du Congrès (article 455 du titre 28 du code des États-Unis). Plus précisément, les participants au différend sur le mandamus doivent traiter du mandat de la loi selon lequel un juge doit être disqualifié «dans toute procédure dans laquelle son impartialité pourrait raisonnablement être mise en doute», en particulier si le juge «est partie à la procédure».

Manifestement, au moins certains des juges du Circuit (je parierais que la plupart d’entre eux) sont dérangés par le degré de partialité du juge Sullivan et s’est investi dans le cas de Flynn. C'est exactement le problème sur lequel le juge Luttig s'est concentré en mai.

Il pourrait donc s'avérer que Luttig s'est concentré avec prévoyance sur la question du dispositif. Je pense cependant qu’il s’agit davantage d’une question de nouveaux développements qui se traduisent, peut-être inévitablement, en faveur de la disqualification. Au moment où Luttig a écrit son éditorial, je pense toujours qu'il aurait été prématuré pour une cour d'appel d'intervenir et de disqualifier le juge Sullivan. Les parties ne demandaient pas que Sullivan soit destitué, mais simplement qu'il soit ordonné d'accorder la motion de congédiement. Et même en faisant son argument de disqualification, Luttig a exprimé une certaine hésitation. Il a déclaré que le comité du Circuit devrait accorder le mandamus, mais d'une manière plus limitée que celle suggérée par Flynn: demandez au juge Sullivan de choisir un autre conseiller (quelqu'un d'autre que le Gleeson explicitement partial), puis de statuer rapidement sur la requête en rejet, en expliquant son raisonnement dans plein afin que la cour d’appel puisse l’examiner.

Cela n’est pas conforme à l’autre suggestion de Luttig de renvoyer l’affaire à un autre juge. Mais c'était juste: alors que les choses se sont arrêtées en mai, Sullivan aurait dû avoir l'occasion de faire ce qu'il faut. La plupart d’entre nous espérions qu’il se corrigerait, plutôt que de devoir être corrigé par une juridiction supérieure.

De plus, mettons de côté les personnalités, ainsi que le dégoût compréhensible des juges pour le mandamus (qui leur demande essentiellement d'habiller un collègue). Une cour d'appel fédérale a également des raisons très pratiques de décourager les mandamus. La procédure d’appel ordinaire prévoit qu’une affaire pénale ne peut faire l’objet d’un appel qu’à la fin de la procédure devant le tribunal inférieur. À ce stade, le procès ou le plaidoyer est terminé, la sentence a été prononcée, le jugement a été inscrit et la cour d'appel peut traiter toutes les allégations d'erreur en même temps, avec finalité. Les tribunaux ne veulent pas encourager les justiciables à commencer à considérer le mandamus comme un moyen de faire appel à la juridiction supérieure au milieu de la procédure de la juridiction inférieure, chaque fois qu'une partie affirme qu'un juge a commis une erreur. Le chaos régnerait et les cas ne se termineraient jamais.

Cela dit, les choses ont considérablement changé en près de trois mois depuis que les analystes se sont prononcés pour la première fois sur le différend mandamus.

D'une part, le juge Sullivan a retenu les services de son propre avocat pour plaider la cause en son nom devant le comité, comme s'il était partie. Puis, lorsque la décision du comité n’a pas été telle qu’il le souhaitait, il a pris la décision très inhabituelle de demander en banc la revue. Comme l'a souligné le ministère de la Justice, Sullivan n'avait pas qualité pour demander un réexamen; il n'est pas un parti et n'a pas respecté les règles que les fonctionnaires sont censés suivre avant de demander une nouvelle audition.

Plus précisément, en sollicitant un réexamen complet de la question du mandamus par le tribunal alors que le ministère de la Justice et Flynn demandent à la fois le rejet de l'affaire, Sullivan cause à la fois un préjudice au défendeur et attise les soupçons quant aux motivations du pouvoir exécutif. Comment, alors, Sullivan pourrait-il continuer à être considéré comme un juge juste et impartial, apte à se prononcer sur la motion de destitution du ministère de la Justice?

Cette question peut signaler quelque chose sur la sagesse des juges du Circuit D.C. que je n'avais auparavant pas apprécié. L’affirmation du ministère de la Justice selon laquelle Sullivan n’a pas de réputation me semblait convaincante. J’ai été surpris lorsque le Circuit a semblé l’ignorer en acceptant la demande de Sullivan pour une révision judiciaire complète; J’ai pensé qu’ils le nieraient et laisseraient la décision du groupe d’exécution. Mais est-il possible que le Circuit ait vu cela comme une sortie gracieuse? Quand aucun des juges du Circuit n’a demandé un réexamen complet du tribunal, cela a signalé à Sullivan que s’il le voulait, il devrait le demander lui-même. Les juges du Circuit ont probablement calculé que si l'irascible Sullivan faisait une demande formelle de répétition en banc, il serait manifeste qu'il s'était transformé en partie dans l'affaire Flynn. Ensuite, le Circuit pourrait utiliser la règle de disqualification pour le mettre de côté dans le souci de maintenir la réputation d’objectivité du pouvoir judiciaire. Cela éviterait tous les inconvénients de la délivrance d'un mandat de mandamus tout en rappelant doucement aux juges des tribunaux inférieurs qu'ils sont censés rester arbitres dans ces concours, et non devenir l'un des joueurs.

Pour résumer, quoi que l’on ait pu penser de la gravité du comportement irrégulier de Sullivan en mai, il a clairement franchi le Rubicon. Il lui incombe de se récuser. S'il ne peut pas se résoudre à le faire – un échec qui démontrerait encore un manque de détachement judiciaire – le Circuit DC devrait le disqualifier. Dans tous les cas, l’affaire devrait être réattribuée à un nouveau juge, qui devrait accepter rapidement la requête en rejet du ministère de la Justice.

Je conclurai par une vérité qui semble malheureusement perdue pour le juge Sullivan: accorder la motion de révocation du ministère de la Justice ne serait pas une approbation judiciaire de la motion, encore moins une décision de justice selon laquelle Flynn n’est pas coupable. Le juge Sullivan a tout à fait le droit de croire que le ministère de la Justice a tort de classer l'affaire, et que Flynn est aussi coupable que la journée est longue. Ce qu’un juge n’a pas le droit de faire, cependant, c’est de substituer son point de vue à celui du procureur sur la question de savoir si les poursuites doivent se poursuivre. Dans notre système, les principes de séparation des pouvoirs en font l’objet du ministère de la Justice.

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