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Le retour du constitutionnalisme du stylo et du téléphone

Le président Donald Trump signe des décrets pour l'aide économique, Bedminster, N.J., 8 août 2020. (Joshua Roberts / Reuters)

Les actions de l'exécutif du président Trump pour l'aide au COVID offrent peu de soulagement mais sont constitutionnellement dangereuses.

On Samedi, le président Trump a mis son nom à quatre actions exécutives – trois mémorandums présidentiels et un décret exécutif – visant à offrir un certain soulagement aux Américains face aux conséquences de la pandémie COVID-19. La prémisse de ces actions, explicitées dans le texte de chacune, était que le Congrès n'avait pas agi et que maintenant le chef de l'exécutif devait intervenir. C'est une prémisse fondamentalement en contradiction avec la logique de notre ordre constitutionnel, et cela indique un certain nombre de dysfonctionnements dangereux dans le système de gouvernement américain qui sont maintenant complètement bipartisanes.

En ce qui concerne l'action politique de fond, il y a moins dans ces quatre actions qu'il n'y paraît. Le premier (par ordre croissant d'importance) est un décret destiné à protéger les Américains menacés d'expulsion maintenant que le moratoire sur certains types d'expulsions que le Congrès a mis en place dans la loi CARES en mars a expiré. En pratique, l'ordonnance ne fait plus ou moins rien, demandant simplement à plusieurs fonctionnaires fédéraux d'examiner les moyens d'aider les locataires confrontés à des expulsions. Aucune nouvelle autorité n'est affirmée ou exercée.

Le second, un mémorandum présidentiel sur l'allégement des prêts étudiants, prolonge le report des obligations de prêts étudiants, permettant aux emprunteurs de manquer des paiements sans pénalités. L'administration a annoncé cette politique de report fin mars. La loi CARES l'a codifiée jusqu'à la fin septembre. Et le président dit maintenant que cela se poursuivra jusqu'à la fin de l'année même si le Congrès ne codifie pas officiellement une nouvelle extension.

Le troisième, un mémorandum présidentiel sur l'aide aux chômeurs, prétend combler le vide créé par l'expiration des prestations complémentaires d'urgence d'assurance-chômage que le Congrès a établies dans la loi CARES. Mais comme le président ne peut pas s'approprier de nouveaux fonds, l'ordre permet en réalité aux États de demander des subventions de la FEMA en vertu de la loi Stafford, puis d'utiliser cet argent pour fournir des prestations de chômage supplémentaires. La loi Stafford oblige les États à partager les dépenses – essentiellement en investissant un quart du montant qu'ils dépensent et en obtenant les trois autres quarts de Washington. Cela signifie que, en vertu de l'arrangement présenté dans cette nouvelle note, les États peuvent demander à fournir aux résidents qualifiés un supplément de 400 $ par mois en prestations de chômage s'ils couvrent 100 $ de ce coût alors que le gouvernement fédéral couvre 300 $. Compte tenu des pressions fiscales auxquelles ils sont confrontés, cela peut être un défi de taille pour de nombreux États. Et comme il est rédigé, la note de service semble offrir ces fonds comme un nouveau flux d’argent distinct, et non comme des ressources supplémentaires pour les programmes d’assurance-chômage existants des États, ce qui suggère que la mise en œuvre des prestations de cette manière pourrait prendre des mois.

Quatrièmement, et le plus controversé, il y a un mémorandum présidentiel qui suspend le paiement des charges sociales pour certains travailleurs jusqu'à la fin de l'année. Les travailleurs qui gagnent moins de 8 000 dollars par mois peuvent différer les paiements de l'impôt sur la masse salariale du 1er septembre au 31 décembre. Ils seraient alors tenus de payer ces arriérés d'impôts (mais sans pénalités ni intérêts), mais le secrétaire au Trésor est chargé «d'explorer des voies, y compris la législation »pour que ces arriérés d'impôts soient annulés. Ainsi, l'ordre permettrait aux travailleurs de ne pas payer ces impôts et oserait ensuite le Congrès pour leur faire cracher de l'argent à la fin de l'année – faisant essentiellement pression sur les législateurs pour qu'ils adoptent une réduction des charges sociales qu'aucun parti au Congrès ne voulait mais que le président aimerait à voir.

Véritable soulagement, ces mesures sont précaires et faibles. Mais en tant qu'exercices du pouvoir exécutif, les deux derniers mémorandums en particulier sont constitutionnellement dangereux. Cela ne veut pas dire qu'un juge les rejetterait nécessairement; ils sont substantiellement faibles parce qu'ils sont écrits pour éviter de violer expressément une loi. Et si la Constitution n’est qu’une loi aussi, il y a sûrement des justifications que les avocats de l’administration pourraient offrir pour les deux mémos qui pourraient satisfaire les tribunaux fédéraux.

Mais si la Constitution est plus qu'une loi, si elle établit un système de gouvernement avec un caractère particulier, alors il ne pourrait guère être question qu'une action présidentielle visant explicitement à modifier la politique fédérale en matière de dépenses et de fiscalité, et ce, précisément parce que le Congrès a refusé de prendre ces mesures, viole ce caractère.

Le président n’a même pas tenté de nier qu’il s’engageait sur le terrain du Congrès et qu’il prenait des mesures essentiellement législatives. Comme le note l'exécutif sur l'octroi de prestations de chômage supplémentaires:

Étant donné que de nombreux programmes de secours créés par le Congrès ont expiré ou vont bientôt expirer, mon administration et les dirigeants républicains du Sénat des États-Unis ont proposé plusieurs options pour continuer à apporter le soulagement nécessaire aux Américains. Mais les députés démocrates du Congrès ont bloqué à deux reprises les prolongations temporaires des prestations supplémentaires de chômage. Les jeux politiques qui nuisent à la vie des Américains sont inacceptables, en particulier lors d'une pandémie mondiale, et je prends donc des mesures pour assurer la sécurité financière des Américains.

C'est un aveu d'irrégularité constitutionnelle. Il n'y a peut-être rien ici qui conduirait un juge, appliquant des doctrines prudemment construites pour limiter la microgestion judiciaire du gouvernement républicain, à renverser ces ordonnances. Mais il y a beaucoup de choses qui devraient conduire le Congrès et le public à considérer les actions du président comme inconstitutionnelles. Et il n'y a rien de contradictoire, ni même de particulièrement mystérieux, dans ces deux appréciations différentes. Un juge a un rôle particulier à jouer dans notre système de gouvernement. Mais le contrôle judiciaire n'est pas le seul type de contrôle constitutionnel. Comme l'a dit le politologue James Ceaser de l'Université de Virginie, la Constitution doit être comprise dans deux sens distincts, mais liés:

Le premier sens – le constitutionnalisme légaliste – comprend la Constitution comme un ensemble de règles qui peuvent décider des politiques ou des affaires; ces règles sont d'un type qui peut offrir des réponses définitives et qui pourraient être utilisées et appliquées par les tribunaux. Le second sens – le constitutionnalisme politique – comprend la Constitution comme un document qui fixe certains objectifs de l'activité gouvernementale, délimite une structure et une disposition des pouvoirs et encourage un certain ton dans le fonctionnement des institutions. Selon cette compréhension, il incombe principalement aux acteurs politiques de prendre des décisions politiques pour protéger et promouvoir les objectifs constitutionnels.

Nous nous sommes fortement penchés ces dernières années dans le sens d’une compréhension légaliste de la Constitution. Mais comme le note Ceaser, la compréhension politique est au moins aussi cruciale. C'est une compréhension qui devrait nous laisser moins disposés à ignorer les irrégularités constitutionnelles évidentes parce qu'elles peuvent techniquement être justifiées par des stratagèmes d'avocats manifestement cyniques et manipulateurs. Le président prend une mesure législative. Peut-être qu’un juge ne peut pas appeler cela ainsi, mais un citoyen le peut certainement.

Ce type d'usurpation présidentielle n'a en fait pas été particulièrement courant à l'époque de Trump, lorsque la faiblesse présidentielle était plus la norme. À quelques exceptions près (comme les dépenses «d'urgence» pour un mur frontalier), les excès constitutionnels du président Trump ont été pour la plupart rhétoriques. En fait, la tactique employée par le président avec ces nouvelles commandes était beaucoup plus à l'aise à l'époque d'Obama. Cela était surtout évident dans l’affirmation de l’autorité du président Obama en matière d’immigration, avec ses programmes d’action différée pour les arrivées d’enfants (DACA) et d’action différée pour les parents d’américains et les résidents permanents légaux (DAPA). Dans les deux cas, le président Obama a essentiellement réécrit la loi sur l'immigration. Et bien que ses avocats aient soutenu qu'il travaillait dans les limites légales du pouvoir discrétionnaire d'exécution accordé au pouvoir exécutif dans l'exécution des lois, Obama lui-même a ouvertement reconnu qu'il agissait à la place du Congrès. Dans un discours annonçant le DAPA à la nation, par exemple, Obama a déclaré:

Et aux membres du Congrès qui remettent en question mon autorité pour améliorer le fonctionnement de notre système d'immigration ou qui doutent de ma sagesse d'agir là où le Congrès a échoué, j'ai une réponse: adopter un projet de loi. Je veux travailler avec les deux parties pour adopter une solution législative plus permanente. Et le jour où je signerai ce projet de loi, les mesures que je prendrai ne seront plus nécessaires.

C'était exactement le même genre d'admission que le président Trump a fait en exposant son allégement fiscal. Trump aurait pu simplement citer la célèbre phrase de son prédécesseur: «Là où le Congrès n’agira pas, je le ferai.» Et la méthode employée par Trump était également la même que celle d'Obama: le pouvoir discrétionnaire d'application, par lequel le président crée effectivement une nouvelle loi en refusant d'appliquer la loi existante.

L'administration Obama a adopté une approche similaire à l'égard des lois fédérales sur les drogues, annonçant en 2013 (sans l'autorisation du Congrès) qu'elle cesserait d'appliquer les lois contre la marijuana dans les États ayant une approche plus permissive de la drogue, créant ainsi un nouveau régime juridique sans les dispositions législatives nécessaires. action.

Les républicains ont sonné l'alarme quand Obama a adopté cette approche des lois sur l'immigration et la drogue. En fait, après que l'administration Obama a lancé le programme DAPA en 2014, le sénateur Ted Cruz a soulevé une inquiétude particulière quant à la direction qu'il pourrait mener. Il a dit:

Pour tous ceux qui se taisent maintenant: que penseraient-ils d'un président républicain qui aurait annoncé qu'il allait ignorer la loi, ou changer unilatéralement la loi? Imaginez un futur président mettant de côté les lois environnementales, les lois fiscales, les lois du travail ou les lois sur la responsabilité délictuelle avec lesquelles il ou elle était en désaccord. Ce serait faux – et c'est le précédent d'Obama qui ouvre la porte à l'anarchie future.

C’est précisément ce qui s’est produit maintenant, et c’est en effet une erreur. Mais jusqu'à présent, la plupart des républicains au Congrès semblent réticents à le dire. Comme pendant les années Obama, le parti présidentiel au Congrès n’est que trop désireux d’encourager une incursion de l’exécutif sur le terrain législatif.

Et ainsi, une sorte de défaillance constitutionnelle en invite une autre: à l'absence de la nécessaire maîtrise constitutionnelle de la part des présidents, on répond par l'absence de l'affirmation constitutionnelle nécessaire de la part du Congrès. Ce sont deux manquements à la vertu constitutionnelle.

Et ce ne sont pas les seuls échecs de ce type à la jonction des deux branches élues. Ils sont apparus parallèlement à la volonté du Congrès de déléguer son pouvoir aux agences administratives et au manque d'intérêt du Sénat à affirmer ses pouvoirs de conseil et de consentement (alors que le pouvoir exécutif se remplit d'officiers «intérimaires» à l'époque de Trump, tout comme il l'a fait avec les nominations en vacances. dans les années Obama).

Ce sont des défis que les tribunaux ne sont pas en mesure de résoudre sur le plan institutionnel. Ils exigent que les autres institutions constitutionnelles tiennent compte de leurs responsabilités, et ils exigent des citoyens désireux d'insister sur le bon fonctionnement de notre ordre constitutionnel. La tradition de retenue judiciaire en matière de pouvoir discrétionnaire d’exécution ne justifie pas l’abdication par le Congrès du pouvoir et de la responsabilité constitutionnels. Bien au contraire, en fait: là où les tribunaux ne peuvent pas empêcher l’action anticonstitutionnelle d’un président, la responsabilité du Congrès en matière de préservation de la constitution devient d’autant plus grande.

Les ordres de secours COVID du président Trump sont principalement destinés au spectacle. Leurs effets substantiels seront probablement modestes. Mais leur renaissance de la politique présidentielle à la plume et au téléphone menace de saper davantage les fondements de notre gouvernement constitutionnel. Débattre de cette controverse strictement en termes de légalismes centrés sur les tribunaux ne fera que nous inciter davantage à considérer la défense du système constitutionnel comme le problème de quelqu'un d'autre. Les tribunaux peuvent être incapables de faire marche arrière, mais le Congrès et le peuple peuvent et doivent le faire.

– Yuval Levin est directeur des études sociales, culturelles et constitutionnelles à l'American Enterprise Institute et rédacteur en chef des Affaires nationales. Adam White est chercheur résident à l'American Enterprise Institute et directeur du C. Boyden Gray Center for the Study of the Administrative State à la Antonin Scalia Law School de l'Université George Mason.

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