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Pourquoi Roberts et Gorsuch ont voté avec les libéraux dans l'affaire LGBT

Dans une décision qui a surpris de nombreuses personnes, la Cour suprême des États-Unis a estimé lundi que l'interdiction de la discrimination en raison du sexe imposée par le Civil Rights Act de 1964 interdisait également la discrimination en raison de l'orientation sexuelle ou du fait d'être transgenre. Il a également surpris certains observateurs qu'il s'agissait d'une décision 6-3, rédigée par le juge conservateur Neil Gorsuch et rejointe par le juge en chef John Roberts. Cela n'aurait cependant pas dû être surprenant. J'ai trois réflexions à ce sujet.

Premièrement, le vote de Roberts a peut-être été stratégique. À toutes fins utiles, le juge en chef des États-Unis n'est qu'un autre juge, avec une voix. Il y a, cependant, une condition préalable importante offerte par le travail: il (ou elle, éventuellement) est immédiatement le membre le plus ancien de la cour. Ceci est important car le juge le plus ancien de la majorité détermine qui est l'auteur de l'opinion. Si Roberts avait exprimé sa dissidence, la tâche d'attribuer l'opinion de la majorité aurait été confiée à Ruth Bader Ginsburg, probablement la justice la plus libérale du tribunal.

Pourquoi Roberts aurait-il pu voter stratégiquement? Il était fortement dissident dans ce que l'on pourrait appeler collectivement «les affaires d'égalité de mariage», un ensemble de décisions établissant le droit constitutionnel de se marier sans distinction de sexe. De plus, lors des plaidoiries en l'espèce, il semblait assez hostile aux arguments présentés par les plaignants.

Or, les plaidoiries orales ne sont pas nécessairement révélatrices de l'issue éventuelle d'une affaire. Le vote de Roberts peut être tout à fait sincère. Dans le même temps, nous devons noter qu'il existe de nombreux cas où les juges en chef se joignent aux majorités pour produire un résultat plus sympathique sur le plan idéologique. Selon «The Brethren» de Bob Woodward, Warren Burger a régulièrement fait cela, en particulier une fois que William Brennan est devenu juge principal adjoint. Il est largement admis que le vote du juge en chef William Rehnquist dans États-Unis c. Dickerson (une affaire concernant les droits des suspects) a été présentée parce qu'il était clair que la position conservatrice Miranda n'allait pas l'emporter, et il écrirait une opinion plus limitée que le plus ancien juge adjoint, John Paul Stevens.

Donc, nous ne saurons probablement pas pendant des années, jusqu'à ce que les documents du tribunal soient ouverts après le départ des juges, si Roberts a voté de manière stratégique. Mais c'est certainement possible et, à mon avis, probable.

Deuxièmement, et cela peut être contre-intuitif pour beaucoup, cette décision est pleinement conforme à la jurisprudence conservatrice telle qu'elle s'est développée au cours des 50 dernières années. Bien qu'il ne produise pas de résultat conservateur, il s'agit d'un exemple d'avocat intelligent offrant un argument extrêmement intelligent conçu pour plaire aux juges conservateurs.

Pendant des années, les juges conservateurs ont travaillé pour interdire au tribunal de tenter de deviner l'intention du Congrès à partir des lois, et se sont plutôt concentrés sur le texte de la loi. Cela entrave la capacité des juges libéraux d’élargir la portée des lois sur la base d’un principe général énoncé par un ou plusieurs législateurs lors de l’adoption de la loi. Cette pratique est quelque chose que des juges comme Brennan détestaient, reconnaissant que cela affaiblirait globalement le projet libéral.

Il convient de noter que cela contraste avec l'approche conservatrice de constitutionnel l'interprétation, qui se concentre sur le texte et l'intention des rédacteurs de notre document constitutif et de ses amendements. Un exemple extrême de ceci est la jurisprudence du 11e amendement. Le texte brut de l'amendement empêche simplement les États d'être poursuivis en justice fédérale par un citoyen d'un autre État. Il ressort cependant clairement du contexte de l'adoption de cet amendement qu'il était censé avoir une portée beaucoup plus large. C'est cette compréhension sur laquelle les conservateurs insistent lorsqu'ils interprètent l'amendement.

Quoi qu'il en soit, selon les approches interprétatives conservatrices contemporaines, les tribunaux devraient se pencher sur le sens ordinaire de la loi, plutôt que d'essayer de comprendre ce que le Congrès a vraiment voulait dire. Dans ce cas, cela va à l'encontre d'un résultat conservateur. Tout le monde convient que le Congrès n'avait pas l'intention d'interdire la discrimination fondée sur le statut transgenre ou l'orientation sexuelle; un amendement à cet effet aurait probablement recueilli au mieux une poignée de votes.

Compte tenu de cela, les juges conservateurs ne pouvaient pas indiquer l'intention du Congrès de rejeter l'argument des plaignants. Dans le même temps, les plaignants ne pouvaient pas indiquer un objectif général de la loi («aider les personnes marginalisées à obtenir justice pour l'emploi») qu'une justice libérale pourrait trouver attrayante.

Au lieu de cela, l'argument était le suivant: Imaginez un lieu de travail avec trois employés: Amy, Bill et Chuck. Amy déclare son amour pour Chuck. Le lendemain, Bill déclare son amour pour Chuck. L'argument était que l'employeur peut licencier Amy et Bill pour avoir violé une interdiction des romances en milieu de travail.

L'employeur ne peut pas licencier Bill en raison d'une interdiction sur le lieu de travail des relations amoureuses entre personnes du même sexe. La raison n'a rien à voir avec l'orientation sexuelle de Bill, du moins en tant que telle. Au lieu de cela, cela a à voir avec le sexe de Bill. Virer Bill mais pas Amy dit qu'une femme peut déclarer son amour pour un homme au bureau, mais pas un homme. L'employeur crée par nature une catégorisation basée sur le sexe, ce que la loi sur les droits civils interdit catégoriquement (en fait, l'ARC précise certains cas où les employeurs pouvez discriminer sur la base du sexe, la soi-disant exception à la qualification professionnelle de bonne foi, mais le fait que le Congrès a fait quelques exceptions mais n'a pas également énoncé une exception basée sur les travaux d'orientation sexuelle contre les conservateurs ici).

C'est, encore une fois, un argument extrêmement intelligent. Si vous avez du mal à le voir, faites de Bill un homme noir et Chuck et Amy blancs, et essayez de trouver une raison pour laquelle l'employeur peut congédier Bill pour avoir déclaré son amour pour Amy, mais pas Chuck. Il est très difficile, voire impossible, de le faire.

Ou, considérons un exemple de la dissidence du juge Samuel Alito. Il suggère qu'une femme qui est un employé modèle, mais qui est renvoyée après avoir amené sa femme à une fête de Noël, est manifestement licenciée sur la base de son orientation sexuelle, et non de son sexe. Selon Alito, la seule nouvelle information glanée est l’orientation sexuelle de l’employé. Mais cela manque la cible. L'employeur a également appris que la femme était mariée à une femme, ce qui n'aurait aucune conséquence pour un homme. En alourdissant cette relation, l'employeur traite les employées de façon différente des employées de sexe masculin.

Il y a quelques conséquences sur la façon dont cet argument s'exécute. Étant donné que la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et le statut de transgenre n'est pas interdite en tant que telle, les employeurs peuvent probablement annoncer leur mécontentement envers les homosexuels ou les transgenres sur le lieu de travail d'une manière qu'ils ne peuvent pas vis-à-vis des femmes ou des minorités raciales. L’avocat des plaignants a également concédé à l’argument qu’une entreprise qui interdisait aux gais ou aux lesbiennes de travailler dans l’établissement mais qui prenait ces décisions avant d’apprendre le sexe du demandeur pourrait être à l’abri de toute poursuite.

Peut-être plus important encore, le tribunal a éludé la question de savoir si la loi de 1993 sur la restauration de la liberté religieuse, qui empêche les lois d'être interprétées d'une manière qui pèse sur la croyance religieuse, crée ici une exception. Ce sera une bataille livrée les années suivantes, et ce sera nucléaire.

Les conservateurs s'y opposent également avec un défilé d'horribles – qu'en est-il des toilettes, des congés de maternité / paternité, etc.? Je ne sais pas s'il existe un moyen de distinguer ces cas mais sinon, la réponse est régulièrement demandée par les conservateurs: si le Congrès n'aime pas la loi, il peut la réparer. Cela est régulièrement proposé même dans le contexte des amendements constitutionnels, qui sont pratiquement impossibles à adopter de nos jours; c'est une barre inférieure pour la législation. Bien sûr, le problème est que le Congrès habitude passer de telles corrections, mais c'est finalement sur les électeurs, pas sur le tribunal.

Troisièmement, et enfin, nous devons noter qu'il y a quatre contrôles sur le terrain. Les deux premiers n'ont, respectivement, jamais été utilisés ou n’ont pas été utilisés depuis plus d’un siècle: destituer et destituer un juge, ou emballer / rétrécir la cour. Le troisième est de contrôler la présidence et / ou le Sénat; la capacité de le faire, ou le fait de ne pas le faire, a entraîné ou empêché des changements majeurs dans la jurisprudence de la cour en 1968/69, 1985, 1987, 2016 et 2018.

Le dernier contrôle, cependant, est le temps. Nous n’avons pas de débats en direct sur l’acceptabilité du papier-monnaie ou de la révision judiciaire, malgré le fait qu’il s’agissait autrefois de controverses en direct. Un juge semble prêt à revoir la constitutionnalité du New Deal. Le temps a simplement évolué et les juges sont finalement des produits de cette époque.

Si nous avons raison sur les motivations du juge en chef Roberts, nous voyons cette division générationnelle émerger parmi les conservateurs de la cour. Pour les conservateurs du baby-boom, dont Alito, Clarence Thomas et Roberts, la lutte pour les droits des homosexuels est un débat en direct. Pour la génération X, et surtout la génération Y, même parmi les conservateurs, il y a une acceptation croissante des minorités sexuelles. Combinés à une justification conforme à leur approche jurisprudentielle, les arguments présentés ici seront beaucoup plus attrayants.

Il n’est donc pas surprenant que Gorsuch ait rédigé cette opinion, ou que Brett Kavanaugh ait rédigé une dissidence mesurée et n’ait pas rejoint l’opinion la plus stridente d’Aito. Nous voyons les jeunes conservateurs apparaître également plus libertaires sur les droits criminels, n'ayant pas connu la vague de criminalité de 1965-95 de la même manière que les boomers. En fin de compte, la cour ne s'éloigne pas trop de l'opinion publique, car ses membres ne peuvent finalement pas être retirés du contexte de cette opinion.

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