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Revisiter le brevet Troll Boogeyman de Big Tech

À la fin du mois dernier, les PDG de quatre des entreprises technologiques les plus puissantes au monde – Jeff Bezos d'Amazon, Mark Zuckerberg de Facebook, Tim Cook d'Apple et Sundar Pichai d'Alphabet, propriétaire de Google – ont témoigné devant le House Judiciary Committee, qui a passé un année d'enquête sur les prétendues pratiques anticoncurrentielles et monopolistiques de leurs entreprises.

C’est une véritable chute pour Big Tech, qui, il y a à peine dix ans, était considérée par le Congrès comme un bien social sans mélange. Avec tous les aspects du comportement de Big Tech actuellement en cours de révision, c'est peut-être aussi le bon moment pour revoir son récit de «troll des brevets». C'est l'idée, improbable à première vue, que les entreprises les plus riches et les plus puissantes de la planète sont devenues les «victimes» d'une poignée de petits acteurs mal intentionnés utilisant la menace de litiges en matière de brevets pour extorquer des règlements et soi-disant " étouffent l'innovation. »

Pour être sûr, il y a dix ans, il y avait quelques personnages louches, tels que le troll infâme MPHJ, Qui a menacé les entreprises mères de famille de poursuites en matière de brevets pour extorquer des règlements en espèces. Mais dans la mesure où le problème du troll des brevets a jamais vraiment existé, il est désormais clairement résolu. Les poursuites en matière de brevets contre les entreprises Big Tech sont de 50% par rapport au début de la décennie. Pendant ce temps, les revenus et la valeur marchande de Big Tech ont monté en flèche de 40% et 58%, respectivement. Big Tech n'est guère la «victime» ici – chacune des quatre entreprises qui ont témoigné le mois dernier vaut plus que le PIB de tous, sauf les 16 plus grands pays du monde.

Néanmoins, les lobbyistes de Big Tech ont habilement déployé ce récit de trolls de brevets au cours de la dernière décennie pour réaliser ce que les économistes appellent «capture réglementaire». Ils ont obtenu l'adoption de l'America Invents Act de 2011, ont amené l'administration Obama à nommer l'avocate adjointe de Google Michelle Lee au poste de directrice du bureau des brevets et ont imposé divers autres changements réglementaires et juridiques qui ont affaibli les droits de brevet. Cela comprend la création d'un tribunal administratif connu sous le nom de Patent Trial and Appeal Board (PTAB) pour annuler les brevets déjà délivrés.

Comme l'a averti la Chambre de commerce des États-Unis dès 2017, le PTAB «fournit un canal pour les acteurs de mauvaise foi et introduit beaucoup de coûts et d'incertitude pour les titulaires de brevets». Selon une analyse de Josh Malone, directeur des politiques de l'organisation à but non lucratif U.S. Inventor, le PTAB invalide 84% des brevets contestés par les entreprises Big Tech. L'ancien juge en chef du circuit fédéral Randall Rader a qualifié le PTAB d '«escadron de la mort des brevets».

Bon nombre de ces contestations PTAB sont intentées par des défendeurs de Big Tech faisant face à des poursuites pour contrefaçon de brevet devant un tribunal fédéral – y compris des affaires dans lesquelles les tribunaux ont déjà statué que ces entreprises avaient contrefait les brevets en question. Prenons VirnetX, par exemple, une startup qui a inventé la technologie «Jason Bourne» qui permettait aux agents de la CIA sur le terrain de passer le type d'appels téléphoniques cryptés et sécurisés au siège à Langley décrit dans le film «The Bourne Identity». VirnetX a passé plus d'une décennie à prouver dans trois procès fédéraux distincts et deux appels – tous victorieux – qu'Apple avait utilisé la technologie brevetée de VirnetX dans son application FaceTime.

Pourtant, bien qu'il ait été jugé contrefacteur, Apple a quand même réussi à qualifier VirnetX de «troll» et à faire juger certains de ses brevets «invalides» par le PTAB avant d'être renversé dans le circuit fédéral. En mars dernier, après 10 longues années de retard, Apple a finalement été contraint de payer les dommages et intérêts que les tribunaux avaient à plusieurs reprises accordés pour son comportement flagrant.

Mais qu'en est-il de toutes les petites startups et inventeurs sans les ressources nécessaires pour mener une bataille juridique de dix ans contre l'une des entreprises les plus riches de la planète? La plupart ont peu de recours contre le pouvoir de marché de Big Tech, malgré l’importance cruciale des startups pour l’économie en tant que principal générateur de nouveaux emplois et de nouvelles industries. En effet, les brevets sont le seul moyen juridiquement exécutoire dont disposent les petits innovateurs pour empêcher les grandes technologies de simplement voler leurs innovations, car nombreux comptes le spectacle arrive souvent.

L'hypocrisie ici est à couper le souffle. La dernière génération de startups a gravi les échelons du succès sur les barreaux de leurs brevets. Maintenant, ils essaient de tirer la même échelle de brevets derrière eux pour empêcher la prochaine génération de startups d'atteindre le même succès.

Big Tech pousse toujours son discours de «troll des brevets» pour empêcher des réformes comme l'adoption du STRONGER Patents Act (S. 2082 / H.R. 3666) qui aiderait les petites startups et les innovateurs, qui sont les moteurs de la création d'emplois aux États-Unis.

«Big Tech a dépensé des millions pour pousser le récit usé du« troll des brevets »à affaiblir le système américain des brevets», note Adam Mossoff, professeur de droit à la Antonin Scalia Law School de l’université George Mason. «En conséquence, la Chine offre désormais des protections juridiques plus fiables aux innovateurs que les États-Unis. Alors que l'innovation et le capital-risque se déplacent vers la Chine et d'autres pays, cela n'augure rien de bon pour l'avenir de l'innovation et de la compétitivité américaine. »

Peu de temps après avoir été nommé directeur du bureau des brevets en 2018, Andrei Iancu a prononcé un discours dans lequel il a reconnu que «la délivrance de brevet est moins fiable aujourd'hui qu'elle ne devrait l'être». Il a également lancé un avertissement: «En tant que nation, nous ne pouvons pas continuer sur la même voie si nous voulons maintenir notre leadership économique mondial.»

David Kline est journaliste et auteur du best-seller «Rembrandts in the Attic», de Harvard Business Press.

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